OLG Düsseldorf kassiert Ministererlaubnis zur Tengelmann-Edeka-Fusion

Nachdem Bundeswirtschaftsminister Gabriel erst im April 2016 nach langer Diskussion seine Erlaubnis zum Zusammenschluss der Supermarktketten Kaiser’s Tengelmann und Edeka erteilt hatte, erklärten die Richter des 1. Kartellsenats des OLG Düsseldorf diese Entscheidung nun unter mehreren Aspekten für unwirksam (Az. VI – Kart 3/16 (V)).

Vor dem Hintergrund eines wirtschaftspolitisch bedeutsamen Erhalts von etwa 16.000 Arbeitsplätzen in 450 Filialen des wirtschaftlich angeschlagenen Tengelmann-Konzerns hatte Gabriel auf Antrag entschieden, den ursprünglich durch das Bundeskartellamt untersagten Zusammenschluss durch eine Ministererlaubnis gemäß § 42 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) zu ermöglichen.

Gegen die Ministererlaubnis hatte die ebenfalls an einer Fusion mit Tengelmann interessierte Lebensmittelkette REWE Beschwerde eingelegt. Die aufschiebende Wirkung der Berufung kann das Berufungsgericht anordnen, wenn „ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bestehen“. Nach ständiger Rechtsprechung ist dies der Fall, wenn nach summarischer Überprüfung die Aufhebung der angefochtenen Verfügung überwiegend wahrscheinlich ist. Dies sahen die Richter hier als gegeben.

Ein Hauptkritikpunkt war die Besorgnis der Befangenheit des Bundeswirtschaftsministers. Im Laufe des Entscheidungsprozesses war er zweimal mit den Vertretern von Tengelmann und Edeka zu geheim gehaltenen Sechs-Augen-Gesprächen zusammengetroffen, während die REWE-Vertreter nicht eingeladen oder informiert worden waren. Hierdurch habe der Minister als Entscheidungsorgan der Kartellbehörde verfahrensrechtliche Grundsätze der unparteiischen Amtsausübung und der Erteilung rechtlichen Gehörs verletzt.

Ferner wurden als Bedenken für Rechtsmängel ausgeführt, dass der Gemeinwohlbelang „Erhalt von Arbeitnehmerrechten“ die Freiheit der Arbeitnehmer, Gewerkschaften fernzubleiben, nicht angemessen beachte. Zudem lägen unvollständige Tatsachen zugrunde, da ein möglicher Stellenabbau auf Seiten von Edeka infolge der Fusion nicht hinreichend in die Gesamtbetrachtung eingeflossen sei. Schließlich sei das erklärte Ziel der Ministererlaubnis, 16.000 Tengelmann-Arbeitsplätze für fünf Jahre zu erhalten, durch die getroffenen Nebenbestimmungen objektiv nicht zu gewährleisten.

Die abschließende Entscheidung des Berufungsgerichts in den kommenden Monaten dürfte in der Sache keine Überraschungen bringen. Ein notwendiges neues transparent und öffentlich behandeltes Verfahren muss nun Klarheit schaffen.