Der BGH hat am 12.09.2013 (I ZR 208/12) entschieden, dass eine so genannte Empfehlungsmail eines Unternehmens jedenfalls dann als Werbung anzusehen ist, wenn diese mit dem Unternehmen als Absender an eine Partei gesendet, gleichwohl die Versendung im Rahmen einer Empfehlung eines Dritten (hier des Kunden des Unternehmens) geschieht. Der BGH führt hierzu folgendes aus: “Schafft
ein Unternehmen auf seiner Website die Möglichkeit für Nutzer, Dritten unverlangt eine so genannte Empfehlungs-E-Mail zu schicken, die auf den Internetauftritt des Unternehmens hinweist, ist dies nicht anders zu beurteilen als eine unverlangt versandte Werbe-E-Mail des Unternehmens selbst.
Richtet sich die ohne Einwilligung des Adressaten versandte Empfehlungs-E-Mail an einen Rechtsanwalt, stellt dies einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar.”
Der betreffende Empfänger der Empfehlungsmail hatte sich also über deren Empfang beschwert und auf Unterlassung geklagt. Er hatte in den Empfang der Mail nicht eingewilligt.
Der BGH hat in der Begründung seiner Entscheidung festgestellt, dass die Versendung solcher Mails wenigstens dann unlautere Werbung darstelle, wenn der Unternehmer als Absender der Mail geführt werde.
Der BGH legt hierbei den Begriff der Werbung im Sinne des UWG großzügig aus und betrachtet alles als Werbung, was auch nur mittelbar der Absatzförderung dient. das sind auch Empfehlungsmails, die natürlich auf das entsprechende Unternehmen aufmerksam machen sollen und somit dem Absatz des Unternehmens dienen können.
Entscheidend sei dem BGH nach zudem, dass das Unternehmen mit dem Zurverfügungstellen der Empfehlungsfunktion den Zweck ereichen wolle, auf ihre Leistungen aufmerksam zu machen. Dies reiche auch dafür aus, um das betreffende Unternehmen ohne dass dieses selbst den Versand der Empfehlungsmail kontrollieren könne, als Täter in Anspruch zu nehmen.
Offen bleibt, ob das Urteil auch auf di Fälle anwendbar ist, in denen die Kunden selbst Absender einer Empfehlungsmail sind. Der BGH hatte dies nicht entschieden, sondern stützt sich in seinem Urteil ausdrücklich darauf, dass der Unternehmer als Absender der Mail erscheine. Die Empfehlungsfunktion mit Absender des zur Verfügung stellenden Unternehmens sollte daher künftig nicht mehr angeboten werden. Es drohen Abmahnungen wegen unerlaubter Werbung.